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因此，从经济意义上来看，权利行使成本与收益的合比例性是一个可正当化的要求，是对权利行使进行分析的一个重要视角。

在司法哲学上，作为司法规律客观性的一种表现，属物性可以解释为司法规律的存在及其作用不以人的意志为转移，它内在地包含社会性、物质性、他者性或异质性三个基本层面。司法规律的这种支配性作用表明：唯有借助于司法规律，才可能了解司法的本源与过往，才可能把握司法的现状，才可能揭示司法的趋势与未来。

[24]欧阳康：《社会认识论刍议》，《中国人民大学学报》1988年第4期。(1)规律体现人对必然性的认识。司法制度作为人类社会的有机组成部分，其发展演变遵循人类社会发展的一般规律，即自然历史律。[26]其二，每一代人都按照有利于自己需要的尺度在司法进程中取舍或者革新社会客观条件，而不是毫无保留地接受或者一味地再生产社会条件。当然，司法主体绝不仅仅是法官，还包括司法活动的其他直接、间接参与者，如诉讼参与人乃至潜在的诉讼参与人等。

换言之，司法规律作为一种客观存在，只有被作为主体的人所认知，才有可能由盲目的必然性转为自觉的必然性。[29]杨国荣：《论实践智慧》，《中国社会科学》2012年第4期。当然，这里还要考虑到出现的时间长度，不能是一闪而过。

先来看广告法保护的人和物的范围，《广告法》1条规定：为了规范广告活动，促进广告业的健康发展，保护消费者的合法权益，维护社会经济秩序，发挥广告在社会主义市场经济中的积极作用，制定本法。[33]参见Hendickson v. Ebay Inc.，165F, Supp.2d 1082，60U. S. P. Q.2d (BNA)1335(C. D Cal.2001)。[9]屈茂辉：《论民法上的注意义务》，《北方法学》2007年第1期，第25-26页。鉴于中国侵权法中没有转介条款的规定，可以考虑通过最高人民法院发布司法解释的方式在网络侵权领域引入转介条款。

(八)侮辱或者诽谤他人，侵害他人合法权益的。这样既给网络服务提供者增加了极不合理的负担和风险，也不利于相关公法条款立法目标的实现。

审查义务与注意义务应区别开来。所以，如果未能准确区分公法审查义务和私法审查义务，则上述案件的论证思路运用到其他类型的网络服务提供者民事侵权案件上也是完全有可能的，但这无疑将导致网络服务提供者由于公法审查义务的存在，而承担私法上的审查义务。具体到《广告法》27条：广告经营者、广告发布者依据法律、行政法规查验有关证明文件，核实广告内容。以网络零售交易为例，商务部的数据显示，中国在2014年已经成为世界上最大的网络零售市场。

2004年，有用户在搜狐开设的电子公告服务(BBS)性质栏目商机中发表了题为揭穿(骗子集团)蓝天科技丑恶嘴脸的文章。法院强调，网络服务提供者履行《互联网信息服务管理办法》规定的九类禁止性信息上的审慎注意义务，不同于涉及网络著作权侵权纠纷中的义务，应该通过必要的人工手段或技术手段对信息进行审查。由于缺乏控制能力和不实质性地接触内容，其注意义务水平也较低。网络视频服务提供者要履行公法审查义务，必须对用户上传的视频内容进行事前审查，而这就会影响到其私法上的注意义务，视频分享网站只能以审片人员浏览用户上传文件的方式进行事前审查，在审查过程中，审片人员基于常识和专业素质，完全可以对有著作权信息的视频是否涉及侵犯他人著作权作出初步判断。

这里的保护他人的规范可称之为保护性规范。[3]条文内容参见北京大学互联网法律研究中心、中共中央宣传部政策法规研究室编译：《国外网络法律文件选编》，学习出版社2014年版，第19～27页。

[29]方新军：《私法和行政法在解释论上的接轨》，《法学研究》2012年第4期，第34页。其二，网络服务提供者在未能履行公法审查义务的情况下，被认定违反公法规范，从而被判定未能尽到合理注意义务，对侵权行为的发生具有过错，需要承担侵权责任。

[18] 四网络服务提供者公法审查义务对其私法义务的不当影响 网络服务提供者审查义务的悖论式并行会产生法律冲突，这种冲突主要是公法审查义务对其私法义务的不当影响，从而影响到私法领域避风港规则的稳定性，具体表现如下： (一)公法审查义务向私法审查义务的直接过渡 公法审查义务向私法审查义务的直接过渡，是指网络服务提供者因负有公法上的审查义务，从而被推论也负有私法上相应的审查义务。[22]《广告法》27条是典型的公法规范，是从监管角度为广告发布者设定的公法审查义务。[18]最高人民法院《关于充分发挥知识产权审判职能作用推动社会主义文化大发展大繁荣和促进经济自主协调发展若干问题的意见》(法发[2011]18号)。中国立法和司法的态度也是网络服务提供者不承担私法上的一般性审查义务，但没有排除特殊性审查义务。[33] 因此，无论网络服务提供者是基于自愿，还是为履行公法义务，采取审查行为，都不应该影响其私法上的义务，不能失去避风港规则的保护。可见，在网信办看来，《网络安全法》第47条中加强对用户发布的信息的管理就包含了网络服务提供者要建立用户信息审查(核)制度的涵义。

其三，网络服务提供者履行公法审查义务导致其私法注意义务水平的提高。例如，常理上，网络服务提供者会比较关注自己的首页，当热播视频出现在首页上时，[25]会显著提高网络视频服务提供者的注意义务水平，从而对可能发生的侵权处于应知的状态。

[27]在新传诉土豆案中，这个逻辑得到证实。此外，司法裁判者应该在自由裁量权的范围内，建立司法上的防火墙，对公法规范向私法的转化进行过滤，仅在网络服务提供者违反保护性规范时，才认定其未尽到合理注意义务，具有过错。

也有越来越强烈的呼声，要求对避风港规则做出修改，让网络服务提供者承担更多的义务和责任。这种悖论式并行总有撞车的时候，即会发生法律冲突，可能导致网络服务提供者失去避风港规则的保护。

在另一份指导意见中，最高人民法院更是明确指出：不使网络服务提供者承担一般性的事先审查义务和较高的注意义务。[17]王胜明主编：《中华人民共和国侵权责任法释义》，法律出版社2013年版，第218页。因此，本文旨在研究上述悖论式并行现象及其导致的法律冲突，并就避免上述冲突提出相关建议，以使避风港规则能够免受来自公法的不当影响，继续发挥应有作用。港益诉谷翔案的论证思路展示了一种危险的倾向：规定网络服务提供者公法审查义务的公法规范通过注意义务进入私法领域，从而使得未进行审查的网络服务提供者被认为违反公法规范，没有尽到合理注意义务，承担侵权责任。

【期刊名称】《环球法律评论》【期刊年份】 2018年 【期号】 1 进入专题： 注意义务 审查义务 。[23]对于《广告法》条文的公法性质，有法院在判决书中如此论述：《广告法》主要是一部经济法，调整的对象主要是广告监督管理机关和广告主、广告经营者和广告发布者之间的管理关系，侧重于公法领域的保护，至于对私权的侵犯主要受《民法》、《著作权法》调整。

[19]法院还强调，在没有权利人投诉的情况下，网络服务提供者也应履行审慎的注意义务。在间接转化方面——即网络服务提供者违反公法中关于审查义务的规定，被视为未尽到注意义务，从而有过错——也必须按照公法规范进入私法的正当路径进行转化。

[30]相关论述可参见苏永钦著：《民事立法与公私法的接轨》，北京大学出版社2005年版。从转介条款的角度，就要审视《广告法》27条是不是保护性规范。

但能证明其行为无过失者，不在此限。立法上，《著作权法(修订草案送审稿)》第73条明确规定网络服务提供者提供储存、搜索、链接等单纯网络技术服务时，不承担与著作权或相关权有关的审查义务。在学理上，公法规范进入私法需要特别条款作为通道，这些条款往往被称为转介条款。网络服务提供者为了履行公法审查义务，对第三方内容进行审查，是否会被认为实质性地接触到了内容，从而需负较高程度的注意义务呢？完全存在这种可能性，这在网络视频领域已经出现了实例。

《合同法》52条第5款：……有下列情形之一的，合同无效：……违反法律、行政法规的强制性规定。但是，中国立法和司法免除的仅是私法意义上的审查义务，而不及于公法的审查义务。

[31]参见朱虎：《规制性规范违反与过错判定》，《中外法学》2011年第6期，第1210-1212页。即一旦出现侵权内容，极容易被认为对侵权内容的存在处于应知的主观状态。

[15]这里的用户发布信息管理制度，按照监管部门的理解，包含了对用户发布信息进行审查(核)的制度。如果网络视频服务提供者不建立事前审查机制，对用户上传视频内容进行审查，就会被认为违反行政义务，承担法律责任。